2013年自考行政法學要點筆記（11）
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(五)行政處罰的種類和設定：
1.行政處罰的種類：行政法學理論上，分為四類：人身罰、行為罰、財產罰、申誡罰。
2.行政處罰法上的分類：(1)警告。(2)罰款。(3)沒收違法所得、沒收非法財物。(4)責令停產停業。(5)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。(6)行政拘留。(7)法律、行政法規規定的其它行政處罰。
3.關于某些行為的認識：(1)勞動教養，有兩種不同的觀點：行政強制說和行政處罰說。(2)通報批評(3)依法取締
4.行政處罰的設定
(1)“設定”與“規定”的概念及范圍
“設定”使行政處罰從無到有，“規定”使行政處罰從有到有，無非更詳細而已;因而或許可以說，設定是第一次規定，規定是第二次以后的設定。
設定和規定的范圍不是不受限制的，它并不對所有行政處罰的有關內容都作出規范。從行政處罰法有關規定上看，對行政處罰的設定、規定僅限于解決下列問題：
①給予行政處罰的行為。即對行政相對人的哪些違反行政管理秩序的行為應當給予行政處罰。這其實是行政處罰的范圍問題。
②行政處罰的種類。這是指行政處罰第8條所規定的種類。
③行政處罰的幅度。這是指：幾種罰種之間的選擇幅度;一個罰種內的處罰幅度。
(2)對行政處罰的設定
①法律的設定權。②行政法規的設定權。③地方性法規的設定權。④國務院部委規章的設定權。⑤國務院直屬機構規范性文件的設定權。⑥地方政府規章的設定權。
(3)對行政處罰的規定
①行政法規的規定。②地方性法規的規定權。③國務院部委規章的規定權。④國務院直屬機構制定的規范性文件的規定權。⑤地方政府規章的規定權。
行政法規、地方性法規和政府規章以外的規范性文件不得規定行政處罰。
(六)行政處罰的實施機關
行政處罰的實施機關、系指有權實施行政處罰的主體。我國《行政處罰法》設專章(第三章)規范了這一問題。根據行政處罰法第三章的規定，我國實施行政處罰的主體共有三類，即：1.擁有行政處罰權的行政機關;2.法律、法規所授權的組織;3.行政機關所委托的組織。
1.擁有行政處罰權的行政機關
實施行政處罰的第一類主體確立了3個條件：①必須是行政機關。②必須是擁有行政處罰權的行政機關。③必須是在法定職權范圍內實施行政處罰。
2.法律、法規所授權的組織
我國行政處罰法第17條規定：“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。”這就為非國家行政機關行使行政處罰權提供了可能，同時也為其設定了限制條件。這些條件就是：①它必須是具有管理公共事務職能的組織。不具有管理公共事務職能的組織，不得成為經法律、法規授權的行政處罰主體。②它必須經法律、法規的授權。 ③這些組織必須在法定授權范圍內實施行政處罰。
3.行政機關所委托的組織
具體要求如下：(1)行政處罰中的委托方必須是國家行政機關，這就是以上所述的實施行政處罰的第一種主體。(2)行政處罰中的受委托方必須是符合行政處罰法第19條所要求的組織。這種組織必須符合三個條件：依法成立的管理公共事務的事業組織;具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員;對違法行為需要進行技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。(3)行政處罰的委托必須的法律、法規;規章的明文依據，無此明文依據，行政機關不得對行政處罰實施委托。(4)行政機關委托其它組織實施行政處罰必須在法定權限范圍內進行。
(七)行政處罰的管轄和適用：
1.行政處罰的管轄
行政處罰的管轄是確定某個行政違法案件由哪一個行政機關受理和實施處罰的法律制度。它旨在解決三個問題：(1)由哪一地的行政機關管轄?此為地域管轄;(2)由哪一級的行政管轄?此為級別管轄;(3)由哪一個行政機關管轄?此為職能管轄。
行政處罰管轄上的四個原則： ①違法行為發生地行政機關管轄原則。②縣級以上行政機關管轄原則。③具有行政處罰權的行政機關管轄。這是一項職能管轄原則。④法律、行政法規另有規定除外原則。
2.行政處罰的適用
行政處罰的適用，系指實施行政處罰的主體，在認定行為人違法的基礎上，依法決定對行政相對人是否給予行政處罰以及給予何種行政處罰適用的基本原則，又規定了對違反行政管轄秩序的行政相對人如何量罰的標準。
(1)行政處罰適用的基本原則
①行政處罰與責令糾正并行原則。
該原則包含了三層意思：有權實施行政處罰的行政機關同時也有權責令違法行為人糾正其違法行為;行政機關在實施行政處罰時應當同時責令違法行為人改正其違法行為;行政處罰和責令糾正糾正是兩個并行的行為，相互不能替代，即不能“罰而不管”，也不能“管而不罰”。
②一事不再罰款原則。
一事不再罰原則是行政處罰中的一項重原則。它是指對行政相對人的同一個違反行政管理秩序的行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的行政處罰。這一原則理應寫入行政處罰法。但在行政處罰法的立法過程中，由于人們覺得覆蓋所有行政處罰種類的“一事不再罰”原則難以確立，故暫時先確立“一事不再罰款”原則以作過渡。
③行政處罰折抵刑罰原則。
我國行政處罰法第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”這就是對于行政處罰折抵刑罰原則的規定。
不是任何行政處罰可以折抵任何刑罰，只限于已經執行的行政拘留可以折抵已經判處的拘役或者有期徒刑，已經執行的罰款可以折抵已經判處的罰金。
④行政處罰追訴時效原則。
行政處罰追訴時效，是指行政主體對行政相對人的違法行為實施行政處罰，受到時效上限制。超過一定的時限，行政主體便不能對行政相對人實施行政處罰。確立行政處罰追訴限時原則，有助于敦促實施行政處罰的主體提高工作效率，穩定社會秩序。
它包含了下列內容：①行政處罰的追訴時效為兩年。②行政處罰的追訴時效另有法律規定的，按法律規定。③行政處罰的追訴時限的計算方法有兩種：一是對于沒有連續或繼續狀態的違法行為，從行為發行之日起計算。二是連續或繼續狀態的違法行為，從該行為終了之日起計算。④起算的“日”是次日，而不是當日。
(2)行政處罰的具體量罰
行政相對人違反行政管理秩序的行為，依照法律、法規和規章規定必須予以行政處罰的，應依法給予行政處罰。但下列三種情況不予行政處罰：
①無責任年齡人違法的。②精神病人有違法行為的。 ③違法行為輕微的。
(八)行政處罰的決定
1.行政處罰決定的原則: ①查明事實原則 ②保障告知權原則 ③保障陳述、申辯權原則
2.行政處罰簡易程序
簡易程序，也稱當場處罰程序，系指行政處罰主體對于事實清楚、情節簡單、后果輕微的違反行政管理秩序的行為，當場給予處罰的程序。
適用簡易程序的行政處罰案件，必須符合三個條件：
①違法事實確鑿。即違法事實簡單、清楚，證據充分，沒有異議。②對這種違法行為實施處罰的法定依據。即必須是法律、法規和規章明文規定可以處罰的。③處罰較輕。即對個人處以50元以下的罰款或者警告，對組織處以1000元以下罰款或者警告。
3.行政處罰的一般程序
行政處罰的一般程序，也稱普通程序，系指簡易程序和聽證程序以外的行政處罰程序。一般程序適用于三類案件：(1)處罰較重的案件。即對個人處于警告和處50元罰款以上的行政處罰，以及對組織處于警告和1000元罰款以上的行政處罰案件;(2)情節復雜的案件，即需要經過調查才能搞清的處罰案件;(3)當事人對于執法人員給予當場處罰的事實認定有分歧而無法作出行政處罰決定的案件。
(1)行政處罰的步驟
一般程序，五個步驟：①調查取證、②告知處罰事實、③理由、依據和有關權利、聽取陳述、申辯或舉行聽證、④作出處罰決定、⑤送達處罰決定書
4.聽證程序
(1)聽證規則：有限聽證;告知權利;相對獨立;代理規則;辯論規則;回避規則
(2)聽證程序：告知權利、聽證準備、舉行聽證、聽證筆錄
(3)聽證的具體程序：
①當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后3日內提出;
②行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點;
③除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱外，聽證公開舉行;
④聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避;⑤當事人可以親自參加聽證，也可以委托1-2人代理;
⑥舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證;⑦聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或蓋章;⑧聽證結束后，行政機關應當依照行政處罰法第38條規定作出決定。
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